作者：吳昌教 專利代理師
一、背景
在申請人就某一產品提出多個外觀設計申請后，審查員可能指出這些外觀設計相同或者實質相同，屬于同樣的發明創造，不符合專利法第九條的規定。如果不能克服審查意見，則面臨不得不撤銷其中的部分外觀設計申請的問題。
此外，在申請人提出多個比較相似的外觀設計申請后，因審查員的審查尺度不同而分別授予外觀設計專利權的決定。在此之后，在無效宣告程序中也可能面臨因多個外觀設計屬于同樣的外觀設計而被無效其中一部分外觀設計專利權的問題。
因此，在申請外觀設計之前，應當準確判斷外觀設計之間是否為同樣的外觀設計，避免因專利法第九條的規定而被撤銷或無效其中部分外觀設計。
二、涉及的法條
專利法第九條第一款規定，同樣的發明創造只能授予一項專利權。
三、判斷主體
判斷外觀設計是否是同樣的外觀設計的主體應當是一般消費者。不同種類的產品具有不同的消費者群體。作為某種類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：
(1) 對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。
常用設計手法包括設計的轉用、拼合、替換等類型。
(2) 對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。
四、判斷基準
專利法第九條中記載的同樣的發明創造即同樣的外觀設計是指外觀設計相同或者實質相同。
外觀設計相同，是指涉案專利與對比設計是相同種類產品的外觀設計，并且涉案專利的全部外觀設計要素與對比設計的相應設計要素相同，其中外觀設計要素是指形狀、圖案以及色彩。
外觀設計實質相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產品外觀設計。對于產品種類不相同也不相近的外觀設計，不進行涉案專利與對比設計是否實質相同的比較和判斷，即可認定涉案專利與對比設計不構成實質相同。
在確定產品的種類時，可以參考產品的名稱、國際外觀設計分類以及產品銷售時的貨架分類位置，但是應當以產品的用途是否相同為準。相同種類產品是指用途完全相同的產品。
相近種類的產品是指用途相近的產品。應當注意的是，當產品具有多種用途時，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，則二者應屬于相近種類的產品。
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定，人民法院應當根據外觀設計產品的用途，認定產品種類是否相同或者相近。確定產品的用途，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。
五、判斷方法
如果涉案專利與對比設計僅屬于常用材料的替換，或者僅存在產品功能、內部結構、技術性能或者尺寸的不同，而未導致產品外觀設計的變化，二者仍屬于相同的外觀設計。
如果一般消費者經過對涉案專利與對比設計的整體觀察可以看出，二者的區別僅屬于下列情形，則涉案專利與對比設計實質相同：
(1) 其區別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異；
(2) 其區別在于使用時不容易看到或者看不到的部位，但有證據表明在不容易看到部位的特定設計對于一般消費者能夠產生引人矚目的視覺效果的情況除外；
(3) 其區別在于將某一設計要素整體置換為該類產品的慣常設計的相應設計要素；
(4) 其區別在于將對比設計作為設計單元按照該種類產品的常規排列方式作重復排列或者將其排列的數量作增減變化，例如，將影院座椅成排重復排列或者將其成排座椅的數量作增減；
(5) 其區別在于互為鏡像對稱。
六、案例
案例1：
常用材料的替換屬于常見設計手法的應用，由此導致的產品外觀視覺效果的不同是由于材料本身的視覺特性所導致的，設計本身并沒有實質性改變和創新，因而應當認定該外觀設計與現有設計構成實質性相同。
涉案專利的產品名稱是楠竹折疊方桌。雖然涉案專利與對比設計產品表面木紋的具體圖案不同，但由于木材是桌子的常用材料，因此具體木紋的不同屬于常用材料的替換，因此涉案專利與對比設計實質相同。
案例2：
對于“施以一般注意力不能察覺到的局部細微差異”的表述，其中“不能察覺到”應理解為“并不是觀察不到”，而是在一般消費者不刻意關注的情況下，所述差異留下的視覺印象相對于整體視覺效果而言容易被一般消費者忽視。
涉案專利的產品名稱是潤滑油桶。將涉案專利與對比設計比較，二者所示潤滑油桶的整體形狀及桶體、把手、桶口各部分形狀和位置比例關系基本相同；對于二者有無桶蓋設計差異、涉案專利的桶蓋為沿桶口部形狀依附其上，基本為桶口部形狀順勢延伸，對桶口部形狀并未帶來其他變化，對比設計雖無桶蓋，但從視圖可見也有與涉案專利對應部位基本相同的倒三角形設計，即桶口部外形與涉案專利基本相同，在此情況下對比設計雖無對應的桶蓋，但二者在相應部位的視覺效果極其接近，所述局部的差異極其細微，容易被忽略，因此涉案專利與對比設計實質相同。
案例3：
產品使用時不容易看到或看不到的部位的設計不易被一般消費者所關注，不影響對產品外觀整體視覺印象的形成，對產品的整體外觀設計未產生實質性貢獻，因而該部位即使存在區別，對整體視覺效果也不產生實質性影響。
涉案專利的產品名稱是開關控制器。雖然對比設計僅有一幅立體照片圖，底盒的形狀未顯示完整，且未顯示底盒其他面的設計，但一般開關控制器在使用時，對產品的視覺效果起影響的主要是開關面板部分的形狀和圖案，底盒部分嵌入到墻體內部，正常使用時并不可見，而且底盒的設計主要為了配合產品內部構造。因此，涉案專利和對比設計實質相同。
案例4：
將產品的形狀整體置換為該類產品的慣常設計，雖然在外觀上發生了變化，但一般消費者對這種變化習以為常、容易忽視，因此該變化對外觀設計的整體視覺效果不產生實質性影響。
涉案專利的產品名稱是包裝盒。涉案專利與對比設計正面的圓形圖案、上部標志或商標圖案、中部文字設計、下部餅干圖案視覺效果相近且構圖基本相同，雖在標志或商標圖案的外形和文字及餅干圖案設計略有不同，但這些不同點僅為一般消費者不易察覺的細微差異；二者包裝盒側面和背面僅為較小的圖案、線條或文字說明，相對于正面圖案設計不易引起一般消費者關注，而二者的形狀設計均屬包裝盒的慣常設計，雖存在視覺差別，但一般消費者對這類慣常設計并不關注，因此仍然會留下基本相同的視覺印象。
案例5：
將對比設計的色彩整體替換為另一種色彩，是一般消費者熟知的設計手法，未對設計本身作出實質性創新，因此應當認定對外觀設計的整體視覺效果不產生實質性影響。
涉案專利的產品名稱是絨布。涉案專利與對比設計相比較可知，兩者的圖案均由平行的寬窄直條紋構成，兩者條文的寬度略有差別。兩者的圖案基本相同，雖然涉案專利要求保護色彩，但涉案專利與對比設計均采用單一色彩，這種差別對視覺效果不具有實質性影響，兩者屬于實質相同的外觀設計。
案例6：
鏡像對稱僅僅是將外觀設計的設計特征以某個面為基準進行翻轉，由此得到的設計與原設計除了形狀、圖案方向相反外并無實質區別，因此二者構成實質相同的外觀設計。
涉案專利的產品名稱是視頻彩票終端機。涉案專利與對比設計的區別之一在于涉案專利的置物架位于操作臺左側，對比設計的位于操作臺右側，但上述區別僅為位置的對稱互換，因此，該區別僅在于置物架互為鏡像對稱；加之二者其他區別為施以一般注意力不能察覺的局部細微差異，因此，涉案專利與對比設計構成實質相同的外觀設計。
七、小結
通常外觀設計相同的判斷比較容易，而不容易判斷的是外觀設計實質相同。在申請前，可以先按照實質相同的上述五種情況來判斷，如果確實難以判斷，則可以將多個外觀設計以相似外觀設計申請，以避免因同樣的外觀設計而不得不撤回的情況。